《虚拟货币监管入刑化趋势解读》系列之五：虚拟货币监管入刑趋势下的企业合规（上）

作者：葛燕 朱敏 王一平

本文基于924政策解读及现有判决梳理，对目前市场中存在的涉虚拟货币业务活动及非法集资行为加以辨析，明确进入违法、犯罪领域的行为范围，提示企业做好合规建设，避免受到不必要的负面影响虚拟货币币种。

上期回顾：前文对924政策进行了细致梳理，明确了涉虚拟货币业务的本质属性与我国监管部门的态度要求，在这一基础之上，目前市场中存在诸多行为可能与虚拟货币活动相挂钩，为避免企业受到不必要的负面影响，也为预防不必要的财产损失，本文将对相关行为进行辨析，为相关法律主体提供参考建议虚拟货币币种。

据前文所述，虚拟货币目前处于国家高度关注、严格监管的范畴，行政违法界定基础上也逐步出现了许多向刑事犯罪方向延伸的迹象，因此涉及与虚拟货币相关的企业主体，应当对下述风险进行合理辨析及预防，并在此基础上做好企业合规建设，避免承担不必要的民事、行政甚至刑事责任虚拟货币币种。

一.

涉虚拟货币业务活动违法性辨析

根据924政策，虚拟货币相关业务活动均属非法金融活动虚拟货币币种。换言之，对于虚拟货币一级市场与二级市场中的全部行为，及为此提供任何意义上的帮助、支持行为，均属于虚拟货币相关业务。

虚拟货币一级市场主要指虚拟货币首次代币发行（ICO）融资活动虚拟货币币种。根据中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。对此，自2017年9月中国人民银行便指出，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，拒不停止的由有关部门加以查处。

虚拟货币二级市场主要指虚拟货币发行之后的，各币种在不同投资者之间买卖流通所形成的市场，亦称流通市场或次级市场虚拟货币币种。根据上述针对924政策的解读，我国境内一切关于虚拟货币流通行为均被定性为违法行为，即发生在虚拟货币二级市场中的行为均不被我国法律所保护，产生不良影响的，还需承担行政或刑事责任。 综上，对于在我国境内的虚拟货币交易机构，性质上均属违法，基于此展开的一切行为均是违法行为。

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根据上述规定要求，去年10月开始大量的境内虚拟货币交易所纷纷迁移境外，对于境内的用户也在进行清退虚拟货币币种。例如Huobi Globle就已于去年12月15日停止了中国大陆用户币币交易功能，12月31日之后，中国大陆用户的资产处置变现功能以及OTC的CNY交易功能将全面停止。

而对于境外开设的虚拟货币交易机构或相关平台，虽依据交易行为管辖地的限制，我国无法对其交易本身直接加以禁止或进行查处，但依据保护管辖及工作人员属地管辖，境外平台虽然可以在境外进行交易活动，但如果相关业务涉及境内主体，或其内部工作人员位于中国境内，则笔者认为依然可以受我国法律管辖虚拟货币币种。论及如何判定境外服务与境内居民存在连接，一方面可以根据境内用户电子终端，例如计算机、手机上的相关数据证明，另一方面也可以根据公司境内工作人员的工作界面、通讯记录及相关证言加以印证。

此外，在境内仍然为境内居民提供虚拟货币服务的法人、非法人组织和自然人，也具有被追责的风险，前文部分已经充分阐述了辨析要点中关键词“服务”和“明知及应知”，在此就不再赘述了虚拟货币币种。

对于我国境内投资者而言，伴随众多虚拟货币交易平台向海外转移，虚拟货币业务由境外向境内开展虚拟货币币种。这类交易所提供的虚拟货币交易服务，投资者一旦发生财产权益纠纷，海外维权成本极高。我国已经明确虚拟货币交易的违法属性，通过法律途径保障自身财产具有较大难度，并且即便受理诉讼，域外平台也会以管辖权异议逃避监管，导致投资者无法实现有效追责。因此，为保障自身财产不遭受损失，投资者应避免参与涉及虚拟货币的交易互动，认清投资所应当具有的风险属性，莫期待天上掉馅饼的小概率事件降临。

二.

以虚拟货币名义进行非法集资行为辨析

（一）

行政违法辨析

根据国务院《防范和处置非法集资条例》第二条，所谓非法集资，指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为虚拟货币币种。其中，国务院金融管理部门，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。

结合924政策中关于涉虚拟货币投资交易活动的界定，对于虚拟货币及其衍生品所开展的金融业务，均属于违反国家金融管理规定、未经国务院金融管理部门依法许可的行为，即具有非法性虚拟货币币种。在此之外，根据上述概念界定，认定非法集资行为，仍需具备“许诺还本付息或者给予其他投资回报”的利诱性与面向“不特定对象”的社会性。只有满足上述三点特征，才会被纳入非法集资行为的范畴。

所谓利诱性，指在集资过程中，通过承诺高额回报吸引投资虚拟货币币种。如在刘某某非法吸收公众存款案 [1]中，涉案平台承诺投资可以获得每日千分之三的回报，即年利率可达109.5%，远超央行同期存贷款利率。也正是因为远高于社会常人认知的回报，导致投资者盲目参与，在短期内集资人可以获得大量资金，产生极大金融风险。即使集资人不具有非法占有目的，在经营过程中也会导致小失误呈现几何倍数的放大，一点失误便可能导致投资款血本无归。所谓社会性，包括涉众性与不特定性，前者指集资对象应大于等于三人，才属于面向公众筹集资金；后者指吸收资金需面向不特定群体，不具有对象针对性。为达到这一目的，往往集资人会采取公开宣传等方式，邀请社会公众参与投资，从而达到吸纳资金的目的。

根据《防范和处置非法集资条例》第三十条，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款虚拟货币币种。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时根据《防范和处置非法集资条例》第三十四条、第三十五条对于互联网信息服务提供者、广告经营者、发布者、金融机构及非银行支付机构，未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的，也可能被处以罚款直至吊销营业执照的行政处罚。

（二）

刑事犯罪辨析

根据上述非法集资行为界定，结合我国《刑法》相关规定，符合非法集资类犯罪的罪名共有七个，分别为欺诈发行证券罪，擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪，非法经营罪与组织、领导传销活动罪虚拟货币币种。

其一，对于投资收益预期虚拟货币币种。瑞波公司提出，有别于证券型代币，瑞波币作为功能型代币不可用于融资或者分红，持有者仅出于消费目的进行购买。而SEC指出：“在虚拟货币交易市场中，存在这样一种交易情况，活跃的二级市场致使功能型代币币值发生巨大波动，吸引大量用户报以‘以小博大’的心态参与投机，此时，人们购买功能型代币的初衷不再是使用，而是赚取投资利益。”而瑞波公司所采取的众多活动，均以提升瑞波币的价值为出发点，表明其具有推动币值上涨，从而吸引投资者大量购买的意愿，投资者具有对投资获利的期待，从而推翻了瑞波公司的抗辩。

其二，对于依赖第三方努力获得利益虚拟货币币种。瑞波公司提出，瑞波币币值上涨依赖二级市场及其他投资者的行为，主要依赖于投资者的活动。但SEC指出，依据以下事实可以认为，瑞波公司的努力对于投资者收益起到决定性作用：瑞波公司曾大力宣传自身对推动瑞波币发行所作的努力，并基于对服务器的维护，保证投资者可基于开放协议进行快速交易。同时，瑞波公司对瑞波币的发行量具有最终决定权，令其难以摆脱对于瑞波币具有的管理控制地位。

我国2019年新修订通过的《证券法》在修订过程中的一读稿曾试图对证券进行定义，其第三条规定“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同”，但由于这一定义本身的内涵与外延不够明确，并缺少针对不同证券种类发行、交易、信息披露、风险控制、投资者保护等相应规范，引发了较大争议，各方认识不统一虚拟货币币种。笔者认为，考虑到法律不同于教科书，并不一定要对证券下定义，原法律中有关部分列举和授权国务院认定的方式，也可以解决事件中新出现的证券种类问题。修订草案二读稿恢复了修订前的做法，即不对证券做统一的定义式规定，而继续采用列举加授权方式进行规定，这一做法既保证了法律的稳定性和严肃性，也为新产品和交易方式的创新预留空间。 [3]

但无论是如何规定，大体判断是否属于证券的内核都是具有一定共通性虚拟货币币种。因此，对于我国企业而言，在日常业务中，既需要避免涉及虚拟货币交易业务的开展，同时因上述四个要素具有一定参考价值，笔者建议我国企业也应当注意避免上述四个要素，对发行的产品、资产进行去证券化改造，以防涉嫌上述欺诈发行证券罪、擅自设立金融机构罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪三项罪名，为企业带来不利影响。

其次，对于 非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，其核心在于非法集资行为的认定且是否达到情节严重，需要动用刑法加以规制的程度虚拟货币币种。根据2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，除《刑法》另有规定的以外，同时满足以下四个条件的，应当认定为刑法规制的非法吸收或变相吸收公众存款行为：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金；从程度上，根据上述司法解释第三条，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，对象150人以上的，或给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，应当追究刑事责任。同时，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

举例而言：

对此，一方面企业应当加强合规管理，在募集资金、发行债券过程中，做到先审批，后发行，避免使用虚拟货币及相关概念，以免被纳入924政策所禁止的行为范畴虚拟货币币种。另一方面，一般社会公众也应当谨慎选择投资项目，不接触以虚拟货币为载体的理财投资。应当了解，我国市面出现很多借助虚拟货币的名义进行的“圈钱”活动，老百姓作为投资人一经踏入便极有可能深陷其中。如何判定是否属于非法集资，主要还是通过上述司法解释给出的“同时具备四性的判断”，即“非法性、公开性、利诱性和社会性”，万变不离其宗，纵使行为人利用的名目繁多，例如私募基金、黄金期货还是多种虚拟货币币种，只要同时符合上述四性，都会被司法机关判定为非法集资。

再次，对于 非法经营罪，认定依据在于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务虚拟货币币种。与金融相关的业务在我国属于特许经营行业，需要获得国务院金融管理部门许可，获得金融牌照才可开展经营活动。在明确交易虚拟货币属于非法金融活动后，对于从事涉虚拟货币交易业务的企业，便不存在获得相关业务领域金融牌照的可能性。若企业继续从事该交易行业，则必然属于非法经营活动，在当前针对虚拟货币严打态势之下，极易依据刑法被定罪处罚。因此，对于该领域的企业而言，应尽早自觉进行产业转型或清退，避免受到国家监管机关的处理与处罚、甚至于刑事追责。

最后，对于 组织、领导传销活动罪，根据2013年11月“两高一部”发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任虚拟货币币种。由于虚拟货币这一概念基于区块链技术而产生，通过算法获取，并根据货币总量对用户持有的虚拟货币数量加以稀释，上述特点极易被犯罪分子所利用，通过吸引用户拉拢新投资者获得奖励，导致传销活动成为涉虚拟货币业务的重灾区。

下期预告

在非法集资行为之外，还存在以虚拟货币名义的诈骗与洗钱行为，且逐渐成为虚拟货币活动涉刑的主要风险虚拟货币币种。后文将基于对相关刑事判决的解析，明确相关罪名的犯罪构成及其与虚拟货币活动间的逻辑关系，为相关主体提供刑事合规建议。

[注]

[1]参见（2020）湘0103刑初869号刑事判决书虚拟货币币种。

[2]SEC诉Ripple（瑞波币）案或将面对像当年EOS一样的最终结局 (baidu.com)

[3]参见程合红等人编著《证券法修订要义》第六页

作者简介

葛燕 律师

北京办公室

非权益合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规和反腐败, 知识产权权利保护

朱敏

北京办公室 争议解决部

王一平

北京办公室 争议解决部

* 孙殿峰对本文亦有贡献

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